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O prejuízo efetivo ao Erário como requisito para configuração do artigo 10 da Lei de Improbidade Administrativa
Marcella Oliveira Melloni de Faria
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Como é sabido, para uma conduta dolosa (artigos 9º, 10 e 11) ou culposa (artigo 10) ganhar o status de ímproba, necessário um traço comum, inerente a todas modalidades previstas na Lei 8.429/92: má-fé, desonestidade, devassidão no ato praticado.

Cabe ao intérprete analisar criteriosamente e com muita prudência o caso concreto, a fim de se avaliar se o ato praticado pelo agente realmente se encontra revestido de má-fé e desonestidade, ou seja, se realmente se enquadra em seus comandos normativos, na vontade intrínseca da lei, ou se, por outro lado, constitui-se em mera irregularidade formal ou mera ilegalidade administrativa desprovida de motivação subjetiva necessária para a sua configuração.

A partir dessa premissa, pode-se afirmar que nem toda a conduta revestida de irregularidade ou ilegalidade deve ser considerada como ímproba. E, ainda, que a esfera de responsabilização da LIA não deve alcançar aquele administrador público inábil e desastrado.

Esse cuidado na análise da conduta praticada é de extrema importância, uma vez que a ação civil de responsabilização por ato de improbidade administrativa constitui-se em um procedimento que pode acarretar graves consequências ao agente condenado, por estipular sanções de natureza política, administrativa e civil.

Especificamente em relação à tipificação do artigo 10 da LIA, exige-se a constatação de prejuízo financeiro efetivo ao Erário, sem o qual a condenação por ato de improbidade administrativa às penas do artigo 12, inciso II não pode subsistir.

A lesão ao Erário deve ser traduzida em dano econômico-financeiro direto, e sem a prova inconteste da perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades elencadas no artigo 1º da Lei não se verifica esse tipo de improbidade. Inclusive, se não há lesão, não cabe pedido de reparação de danos ao Erário, sob pena de enriquecimento sem causa do ente público.

Não há de se falar, ainda, em imposição das demais reprimendas eis que, em sendo exigível a ocorrência do efetivo dano financeiro aos cofres públicos, a condenação por ato de improbidade previsto no artigo 10 jamais pode se fundar em um dano patrimonial presumido, em uma lesão hipotética.

Assim, pode-se afirmar que nem o prejuízo presumido nem o dano moral servem para sua caracterização. Nesse sentido, o entendimento de MARINO PAZZAGLINI FILHO (in Lei de Improbidade Administrativa Comentada, 5ª edição. São Paulo: Atlas, 2011, p. 63), ao discorrer sobre o tema:

“Além da ilegalidade, é requisito de sua configuração a ocorrência de efetivo dano material aos cofres públicos. Nem o prejuízo presumido nem o dano moral serve para sua caracterização. Pelo contrário, sem a prova da perda patrimonial certa não se verifica esse tipo de improbidade administrativa, restando ao autor da ação civil respectiva responsabilizar o agente público, desde que comprove que sua conduta funcional antijurídica, com a índole de má-fé, infringiu os princípios constitucionais reguladores da Administração Pública, por violação do art. 11 da LIA.

Com razão, pois, Pedro da Silva Dinamarco quando afirma:

Ato lesivo é todo aquele portador de dano efetivo e concreto ao patrimônio de alguém. É preciso examinar o ato tal como ocorrido, tratando em seguida de saber se dele decorreu dano. Para se ter um ato como lesivo, e portanto indenizável, é necessário que ele já tenha causado dano. Logo, há que se dei­xar de lado exercício de futurologia.

Aliás, em toda a disciplina da nulidade dos atos jurídicos em geral (priva­dos ou públicos), o prejuízo concreto é que justifica a anulação (pas de nulité sans grief). Daí o motivo para só caber a invalidação do ato ou o pedido de ressarcimento quando algum efetivo prejuízo existir. Se o ato se realizou e não causou prejuízo algum, ou se prejuízo algum foi provado (o que traz o mesmo resultado prático, pois quod non est in actis non est in mundo), a proclama­ção de eventual nulidade ou a procedência do pleito ressarcitório não têm lu­gar.”

 (grifou-se)

CARLOS FREDERICO BRITO DOS SANTOS (in Improbidade Administrativa: reflexões sobre a lei n.º 8.429/92, 2ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 60) também ressalta a necessidade de concretude e materialidade do dano para a configuração do prejuízo ao Erário.

E, por fim, no sentido de que há necessidade de dano efetivo ao Erário, está a Jurisprudência do Egrégio SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, cujos fragmentos estão abaixo transcritos:

“2. Nos termos da orientação firmada pelas Turmas que compõem a Primeira Seção desta Corte, a configuração dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa exige a presença do efetivo dano ao erário.

3. Ausente a comprovação da conduta dolosa dos recorridos em causar prejuízo ao erário - bem como inexistente a constatação de dano efetivo ao patrimônio material do Poder Público - não há que se falar em cometimento do ato de improbidade administrativa previsto no art. 10 da Lei 8.429/92 que, como visto, exige a presença do efetivo dano ao Erário.”

(REsp 1174778/PR, Primeira Turma, Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, DJE 11/11/2013)

- O STJ entende que, para a configuração dos atos de improbidade administrativa, previstos no art. 10 da Lei n. 8.429/1992, exige-se a presença do efetivo dano ao erário (critério objetivo) e, ao menos, culpa (elemento subjetivo).

- Não caracterizado o efetivo prejuízo ao erário, ausente o próprio fato típico.

(REsp 1233502/MG, Segunda Turma, Relator Ministro César Asfor Rocha, DJE 23/08/2012)

 "(...) o ato de improbidade previsto no art. 10 da LIA exige para a sua configuração, necessariamente, o efetivo prejuízo ao erário, sob pena de não tipificação do ato impugnado. Haverá, portanto, uma exceção à hipótese prevista no inciso I do art. 21, o qual somente deve ser aplicado nos casos de improbidade administrativa descritos nos arts. 9º e 11 da Lei n.º 8.429/92”

(REsp 285.305/DF, Primeira Turma,  Relatora Ministra Denise Arruda, DJE 13/12/2007)

(grifou-se)




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