.
15 anos
.

Telefone Paes e Pazzaglini

ARTIGOS

Primeiras anotações dos efeitos da LINDB sobre a LIA

Marino Pazzaglini Filho

outros artigos deste autor


A lei 13.655/2018, que promoveu alteração na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro – LINDB, nova nomenclatura da vetusta Lei de Introdução ao Código Civil, estendeu sua incidência a todo ordenamento jurídico (Direito Privado e Público), com a introdução dos arts. 20 a 30, que dispõem sobre segurança jurídica e eficiência na criação e na aplicação do direito público.

Com a publicização da LINDB, esta passou a ser um conjunto de normas qualificadas, que, também, disciplina e orienta a aplicação das normas do direito público, revogando aquelas que lhe são incompatíveis.

Portanto, no âmbito de seu aplicamento, tem eficácia plena e impositiva sobre normas gerais e especiais da mesma categoria normativa.

Assim, diante da natureza que ostenta de sobredireito (norma que rege outras normas), a LINDB tem prevalência sobre as normas jurídicas especiais anteriores à sua vigência.

Nesse contexto, a Lei de Improbidade Administrativa- LIA, anterior a LINDB, há de ter sua aplicabilidade consentânea com esta, inclusive com derrogação de normas conflitantes com a LINDB (lex posterior derogat legi priori).

A repercussão da LINDB no âmbito da LIA deve ser examinada sob dois aspectos: influência em sua aplicação e incompatibilidade entre suas normas.

Sob o primeiro enfoque, as regras da LINDB, dado seu caráter impositivo e geral, estabelecem parâmetros que devem ser seguidos e fundamentados pelo magistrado no momento da aplicação LIA à uma ação civil respectiva.

Nessa óptica, é relevante apontar dispositivos da LINDB, que devem ser considerados na fundamentação da decisão judicial a respeito de improbidade administrativa.

Primeiro, a norma inscrita no art.20 da LINDB que, em acréscimo ao sistema de fundamentação, no âmbito do processo civil, das decisões judiciais ( art.489,§1, do CPC), prescreve que não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão, devendo o julgador demonstrar, na motivação, com a textualização dos fatos, a necessidade ou adequação da medida imposta ou de invalidação de ato ou contrato administrativo, observado o critério da razoabilidade.

Por isso, constitui desrespeito a esta norma, v.g., a anulação ex abrupto do contrato de transporte escolar ao ser decretada a condenação do prefeito municipal por ato ímprobo de não haver procedido a licitação correspondente, sem prever prazo para a sua regularização, não considerando, assim, a consequência danosa da decisão, ou seja, de obstar os alunos, por ausência de transporte escolar, de frequentar as escolas do município.

Segundo, a norma prevista no art.21 da LINDB determinando que a decisão judicial de “invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa deverá indicar de modo expresso suas consequências jurídicas e administrativas”, explicitando, em seu parágrafo único, que “deverá, quando for o caso, indicar as condições para que a regularização ocorra de modo proporcional e equânime e sem prejuízo aos interesses gerais, não se podendo impor aos sujeitos atingidos ônus ou perdas que, em função das peculiaridades do caso, sejam anormais ou excessivos”

Assim sendo, transgride esta norma, por exemplo, a anulação, por ausência de procedimento licitatório, de contrato sobre coleta, transporte, tratamento e disposição final de resíduos sólidos, sustando de forma repentina, sem modular seus efeitos, a prestação deste serviço público essencial, deixando de estabelecer prazo e condições para sua regularização sem prejuízo à saúde dos munícipes.

Terceiro, a norma insculpida no art.22 de LINDB do seguinte teor: “na interpretação de normas sobre gestão pública serão considerados os obstáculos e as dificuldades reais, do gestor e as exigências das políticas públicas a seu cargo, sem prejuízo dos direitos dos administrados”, firmando, em seu parágrafo primeiro, que “serão consideradas as circunstâncias praticas que houverem imposto, limitado ou condicionado a ação do agente”.

Portanto, constitui transgressão a esta norma, v.g., sancionar por improbidade administrativa o prefeito municipal por ter remanejado temporariamente, devido a conjuntura financeira adversa, verbas que deveriam ser destinadas ao fundo de previdência municipal para pagamento de salários atrasados de servidores.

No tocante a antinomia entre normas da LINDB e da LIA, causando a derrogação das incompatíveis com aquelas, cumpre, primeiro, confrontar a norma da LIA que veda a transação, acordo ou conciliação nas ações de improbidade administrativa (art.17§1) com a inscrita no art.26 da LINDB que autoriza, em geral, na esfera do direito público, a celebração de compromisso com os interessados para eliminar irregularidade, incerteza jurídica ou situação contenciosa.

A LINDB estende ao direito público o cânone adotado, no universo jurídico, de composição consensual de conflitos.

É oportuno pontuar que o art.17, §1 da LIA já havia sido revogado pelo art 2º, I, da Medida Provisória 703/2015, mas teve sua vigência restabelecida com a perda da eficácia desta por não ter sido, no prazo legal, convertida em lei.

Assim sendo, o art.26 da LINDB revogou a proibição de compromisso de ajustamento estabelecida na LIA.

Portanto, a teor do art.26 da LINDB, é cabível a firmação de compromissos de ajustamento, tanto em inquéritos civis, quanto em ações da improbidade administrativa, buscando esta composição, entre o Ministério Público e os autores de improbidade administrativa,

“solução jurídica proporcional, equânime, eficiente e compatível com os interesses gerais” (art.26,§1º, I, da LINDB).

Aliás, ao nosso sentir, a vedação de solução consensual de conflitos na esfera da improbidade administrativa, antes do advento da publicização da LINDB, já havia sido revogada, de forma tácita, pelas demais normas que compõem o microssistema da tutela do patrimônio público, ou seja, a Lei Anticorrupção (Lei12.846/2013) e a Lei de Combate às Organizações Criminosas (Lei 12.850/2013).

A primeira, normatizando a responsabilidade civil e administrativa de pessoas jurídicas pelo cometimento de atos lesivos à Administração Pública, em especial de corrupção e de fraude em licitações e contratos administrativos, autorizou a celebração de acordos de leniência da Administração Pública com as mesmas, que não as exime da obrigação de reparação integral do dano causado ao erário, mas isenta-as das sanções de publicação extraordinária da decisão condenatória (art.6,II) e de proibição de receber incentivos subsídios, doações ou empréstimos de órgãos, entidades públicas e instituições financeiras públicas (art.19, IV), e reduz em até 2/3 (dois terços) o valor da multa aplicável (art.16,§2º).

A segunda, que autoriza, na esfera penal, o acordo de colaboração premiada com o investigado ou acusado envolvendo a concessão do perdão judicial, redução até 2/3 (dois terços) da pena privativa de liberdade ou substituição desta por restritiva de direitos daquele que tenha colaborado efetiva e voluntariamente com a investigação e com o processo criminal desde que dessa colaboração advenha um ou mais dos resultados elencados nos incisos I a V do art. 4º da Lei 12.850/2013

. Cumpre ter presente, quanto a Lei Anticorrupção, que suas disposições são similares as da LIA, aquela responsabilizando objetivamente as pessoas jurídicas que praticarem atos ímprobos, que envolvam corrupção ou fraude nas licitações e contratos, enquanto esta responsabilizando subjetivamente seus dirigentes ou administradores pelos mesmos atos ilícitos.

Ante a realidade fática e jurídica de que muitos dos atos ilícitos sancionados na Lei Anticorrupção também tipificam atos de improbidade administrativa, é desarrazoado que uma pessoa jurídica possa assinar acordo de leniência, mas seus dirigentes, que colaboram com as investigações, dele não poderão se beneficiar sem imposição ou redução das sanções políticas e administrativas previstas no art.12 da LIA (suspensão dos direitos políticos, multa civil, proibição de contratar com o Poder Público e receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios).

Em senso análogo, salta aos olhos que não é lógico e inclusive pode comprometer o sucesso da colaboração premiada, que um colaborador contemplado, v.g, com perdão ou redução de sanção penal permaneça exposto à responsabilização por improbidade administrativa.

Com efeito, não é aceitável e constitui contrassenso jurídico, desrespeitando o princípio de equidade, que o colaborador usufrua no âmbito criminal os benefícios da colaboração premiada e seja penalizado pela LIA em razão dos mesmos fatos.

Aduza-se que, atualmente, após o advento da legislação consensualista, passou a ser rotineira, encontradiça, a autocomposição, no âmbito da LIA, v.g, estabelecendo prazo para extinção de cargos em comissão considerados ilegais ou quanto as condições, prazo ou modo de ressarcimento do dano ao erário.

No ponto, é oportuno sublinhar que o Conselho Nacional do Ministério Público, ao disciplinar , no âmbito da Instituição, a tomada de compromisso de ajustamento de conduta, como instrumento de garantia dos direitos e interesses difusos e coletivos, sublinhou que é cabível, em qualquer fase do inquérito civil ou procedimento correlato, bem assim na ação civil de improbidade administrava, “compromisso de ajustamento de conduta nas hipóteses configuradoras de improbidade administrativa, sem prejuízo do ressarcimento ao erário e da aplicação de uma ou algumas das sanções prevista em lei, de acordo com a conduta ou ato praticado” (Resolução 179, de 26 de julho de 2017, art.1º,§2º), cuja aplicação no âmbito estadual está sujeita a regulação do Conselho Superior do Ministério Público de cada Estado.

E, além disso, que o STF, há pouco tempo, reconheceu a existência de repercussão geral da questão “ A utilização da colaboração premiada no âmbito civil, em ação civil pública por ato de improbidade administrativa movida pelo Ministério Público em face do princípio da legalidade (CF, art.5º,II), da imprescritibilidade do ressarcimento ao erário (CF, art.37, §§ 4º e 5º) e da legitimidade concorrente para a propositura da ação (CF, art.129,§1º)” (ARE 1.175.650/PR,25/04/2019).

Em conclusão, o art.26 da LINDB revogou o art.17,§1º da LIA, passando a ser exequível e legítima a autocomposição do ressarcimento ao erário, sempre sob o mandamento do art. 5º da LIA de restitutio in intregrum do patrimônio público lesado, e da modulação na aplicação das sanções, podendo ser acordada a aplicação de somente uma ou de algumas das penas previstas na LIA.

A seguir, confrontar a norma do art 28 da LINDB, que trata da responsabilização do agente público, assentando que “responderá pessoalmente por suas decisões ou opiniões técnicas em caso de dolo ou erro grosseiro no desempenho de suas funções”, com a do art 10 da LIA, que prescreve a responsabilização do agente público por ação ou omissão dolosa ou culposa causadora de lesão efetiva ao erário.

Cumpre consignar que o Decreto Federal 9.630, de 10/06/2019, regulamentar da LINDB, considera erro grosseiro “aquele manifesto, evidente e inescusável praticado com culpa grave, caracterizado por ação ou omissão com elevado grau de negligência imprudência ou imperícia (art.12,§1º), advertindo, também, que o montante do dano ao erário, ainda que expressivo, não poderá, por sí só, ser elemento para caracterizar o erro grosseiro ou dolo.

De fato, o art.28 da LINDB afeta diretamente a regra do art.10 da LIA à medida que circunscreve o apenamento do agente público somente por dolo ou erro grosseiro, descriminando a sua responsabilização por culpa strictu sensu ou sem qualquer qualificação.

Impende assimilar que afrontam o art.28 da LINDB, as recentes decisões da Segunda Turma de Direito Público do Superior Tribunal de Justiça, considerando suficiente à configuração do art.10 da LIA a presença de simples culpa, sendo despiciendo demonstrar o seu grau de gravidade (REsp 1786.219/SP e REsp 1771.583/SE).

Assim, v.g, fica caracterizado o erro grosseiro (culpa grave) pela conduta do agente público de descumprir deliberadamente, de forma temerária, o Estatuto Jurídico das Licitações e Contratos (Lei 8.666/93), fraudando o procedimento licitatório.

Nessa linha, configura-se o ato de improbidade administrativa de lesão ao erário por erro grosseiro (culpa grave), com a ação ou omissão do agente público, resultante do descumprimento consciente da obrigação, por má-fé, causando resultando antijurídico (lesão ao erário), que poderia ter sido evitado, caso agisse com probidade, empregando a diligência imanente ao desempenho de seu ofício.

Bem da verdade, é muito difícil harmonizar em uma atitude ilícita do agente público as marcas simultâneas da improbidade e de culpa.

Nesse passo, releva observar, na maioria das hipóteses descritas no art.10, a essencialidade do dolo, como elemento subjetivo, para a sua configuração.

Em síntese, a previsão de forma culposa do art.10 da LIA foi parcialmente revogada pela LINDB, devendo o julgador, ao proferir decisão em ação de improbidade administrativa consubstanciada em culpa, demonstrar, motivadamente, a ocorrência de culpa grave (magna, crassa) na conduta do agente público.

Sem tal justificativa, a decisão de sua procedência com supedâneo simplesmente em culpa, deixando de qualificá-la como grave (erro grosseiro), fere a LINDB e, consequentemente, merece ser nulificada.

 

 

 
.
TOPO
Paes