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APLICAÇÃO RETROATIVA DA LIA 2021

 

Marino Pazzaglini Filho

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As ações de improbidade administrativa são ações civis peculiares, de caráter punitivo, pertencentes ao direito administrativo sancionador, que tem por objeto principal a aplicação de sanções de cunho político, civil e administrativo a infratores da LIA substancialmente semelhantes às sanções de Direito Penal.


Aliás, a nova LIA, sedimentando sua inserção no direito administrativo sancionador, consigna no art. 1º, §4º, que aplicam-se ao sistema de improbidade “os princípios constitucionais do direito administrativo sancionador”, e no art. 17-D, que a ação de improbidade é “repressiva, de caráter sancionatório, destinada à aplicação de sanções de caráter pessoal”.


Nesse contexto legal, estendem-se à LIA os princípios e garantias constitucionais dos Direito Penal e Processual Penal, como o do devido processo legal (art. 5º, LIV da CF) e em especial da retroatividade da lei mais benéfica, insculpido no art. 5º, XL da Magna Carta:


“a lei penal, não retroagirá, salvo para beneficiar ao réu”


Nessa linha, o Supremo Tribunal Federal já decidiu:


A regra constitucional de retroação da lei penal mais benéfica (inciso XL do artigo 5º) é exigente de interpretação elástica ou tecnicamente 'generosa'. 2. Para conferir o máximo de eficácia ao inciso XL do seu artigo 5º, a Constituição não se refere à lei penal como um todo unitário de normas jurídicas, mas se reporta, isto sim, a cada norma que se veicule por dispositivo embutido em qualquer diploma legal. Com o que a retroatividade benigna opera de pronto, não por mérito da lei em que inserida a regra penal mais favorável, porém por mérito da Constituição mesma [...]" (RE 596152, Relator(a): Ricardo Lewandowski, Relator(a) P/ Acórdão: Ayres Britto, Tribunal Pleno, Julgado: 13/10/2011, DJe: 13/2/2012).

 

De igual forma, o reconhecimento explícito da novatio legis in mellius (implícito) no campo do Direito Administrativo sancionatório é consagrado também pela jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça, cujas orientações prevalentes revelam tal entendimento:


"...o princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica, insculpido no artigo 5º, XL, da Constituição da República, alcança as leis que disciplinam o direito administrativo sancionador" (RMS 37.031/SP, relatora ministra Regina Helena Costa, 1ª Turma, julgado em 8/2/2018, DJe 20/2/2018)


“...o art. 5º, XL da Constituição da República prevê a possibilidade de retroatividade da lei penal, sendo cabível extrair-se do dispositivo constitucional princípio implícito do Direito Sancionatório, segundo o qual a lei mais benéfica retroage no caso de sanções menos graves...”. (Aingt no REsp 1602122/RS. Ministra Relatora Regina Helena Costa, 1ª Turma, Julgado: 07/08/2018, DJe: 14/08/2018)


"...a retroação da lei mais benéfica é um princípio geral do Direito Sancionatório, e não apenas do Direito Penal. Quando uma lei é alterada, significa que o Direito está aperfeiçoando-se, evoluindo, em busca de soluções mais próximas do pensamento e anseios da sociedade. Desse modo, se a lei superveniente deixa de considerar como infração um fato anteriormente assim considerado, ou minimiza uma sanção aplicada a uma conduta infracional já prevista, entendo que tal norma deva retroagir para beneficiar o infrator. Constato, portanto, ser possível extrair do artigo 5º, XL, da Constituição da República princípio implícito do Direito Sancionatório, qual seja: a lei mais benéfica retroage. Isso porque, se até no caso de sanção penal, que é a mais grave das punições, a Lei Maior determina a retroação da lei mais benéfica, com razão é cabível a retroatividade da lei no caso de sanções menos graves, como a administrativa" (REsp 1153083/MT, relator ministro Sérgio Kukina, relatora p/acórdão ministra Regina Helena Costa, 1ª Turma, julgado em 6/11/2014, DJe 19/11/2014)

 

E recentemente o Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo adotou também este entendimento:

APELAÇÃO CÍVEL. Ação civil pública. Pretensão direcionada a ex-prefeito do Município de Nipoã.1. Improbidade administrativa. Gastos excessivos com combustível nos exercícios de 2014 e 2015 e falhas nas licitações realizadas para a aquisição do produto no referido período. Sentença de parcial procedência. 2. Processo licitatório realizado no ano de 2014 que não observou pesquisa de preços. Pregão Presencial efetivado no ano de 2015, cuja cotação preliminar de preços ocorreu em dia anterior à sessão pública. Prejuízo ao erário no gasto excessivo, não se falando em superfaturamento de preços. Pregões que foram regularmente publicados, havendo competição entre os interessados. Dolo não configurado sob esse aspecto. Comportamento negligente, mas ausência de má-fé com relação às discrepâncias apontadas. 3. Excesso de gastos com combustíveis nos anos de 2014 e 2015 comprovados. Ao menos não justificadas com fatos novos ou supervenientes. (..) Ato de improbidade administrativa caracterizado de forma culposa. Redação originária. 7. Superveniência da Lei n. 14.203/2021 que, em seu artigo 1º, §4º estabelece ao sistema de improbidade a aplicação dos princípios constitucionais do Direito Administrativo Sancionador. Retroatividade da norma mais benéfica, por disposição específica da mesma (art. 1.º §4.º). Supressão das modalidades culposas. Atos de improbidade administrativa somente dolosos, não verificados na espécie. Ausência de má-fé no trato com o dinheiro público ou obtenção de vantagem. Negligência durante a gestão. 8. Sentença reformada. Decreto de improcedência da ação. Recurso provido. (Apelação n. 1001594-31.2019.8.26.0369, Comarca de Monte Aprazível, Relator     Oswaldo Luiz Palu , 9ª Câmara de Direito Público, julgado em 10/11/2021) g.n.

 

De consequência, as alterações, de grande monta, promovidas na LIA, pela Lei 14.230, de 25/10/2021, que beneficiem os acusados de atos ímprobos tem aplicabilidade retroativa.


Assim, no âmbito do devido processo legal, as decisões judiciais que decretaram julgamento antecipado da lide por entender o juiz que os elementos probatórios relacionados na inicial eram suficientes para a condenação dos acionados, menosprezando as provas peticionadas por este no âmbito do contraditório judicial, devem ser anuladas por condená-los “sem produção das provas por ele tempestivamente especificadas” (art. 17, §10-F, II).


Igualmente, as que impuserem a condenação por improbidade culposa de lesão ao erário, ante a revogação deste tipo de improbidade administrativa.


No que concerne a prescrição das ações de improbidade, em razão da instituição da prescrição intercorrente, o julgador deverá “de ofício ou a requerimento da parte interessada, reconhecer a prescrição intercorrente da pretensão sancionadora e decretá-la de imediato, caso, entre os marcos interruptivos referidos no §4º, tenham transcorrido o prazo de quatro anos” (art. 23, §8º).


Aliás, a nosso ver, é viável a aplicação do postulado da retroação de norma mais favorável às decisões já transitadas em julgado no curso do prazo processual da ação rescisória ou, inclusive, no juízo da execução civil, com a aplicação, por coerência sistêmica das áreas do direito sancionador, da Súmula 611 do STF do seguinte teor:


Transitada em julgado a sentença condenatória, compete ao juízo das execuções a aplicação da lei mais benigna”.

Marino Pazzaglini Filho
Novembro/2021

 

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