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ARTIGOS

Lei Anticorrupção

Marino Pazzaglini Filho

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A Lei Anticorrupção (Lei nº 12.846/2013) disciplina a responsabilidade administrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos de corrupção junto à Administração Pública (nacional ou estrangeira).

Sublinhe-se que, com supedâneo na Lei Anticorrupção, somente a pessoa jurídica pode ser acionada pela prática de atos de corrupção nela elencados. E sua responsabilização é objetiva, ou seja, desconsidera-se o elemento subjetivo (dolo ou culpa), próprio da pessoa física, sendo suficiente a mera conduta corruptiva para se consumar a infração sujeita às sanções administrativas e civis nela previstas.

Evidente que a aplicação das sanções da Lei Anticorrupção não afeta os processos de responsabilização de seus dirigentes ou administradores, em coautoria ou participação com agentes públicos, sob o regime subjetivo, por atos de improbidade administrativa (Lei nº 8.429/1992) e por crimes tipificados no Código Penal e na Lei de Licitações (Lei nº 8.666/93).

O art. 5º define os atos de corrupção em face da Administração Pública, a saber:

  • prometer, oferecer ou dar, direta ou indiretamente, vantagem indevida a agente público, ou a terceira pessoa a ele relacionada;
  • comprovadamente, financiar, custear, patrocinar ou de qualquer modo subvencionar a prática dos atos ilícitos previstos nesta Lei;
  • comprovadamente, utilizar-se de interposta pessoa física ou jurídica para ocultar ou dissimular seus reais interesses ou a identidade dos beneficiários dos atos praticados;
  • no tocante a licitações e contratos:
    • frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo de procedimento licitatório público;
    • impedir, perturbar ou fraudar a realização de qualquer ato de procedimento licitatório público;
    • afastar ou procurar afastar licitante, por meio de fraude ou oferecimento de vantagem de qualquer tipo;
    • fraudar licitação pública ou contrato dela decorrente;
    • criar, de modo fraudulento ou irregular, pessoa jurídica para participar de licitação pública ou celebrar contrato administrativo;
    • obter vantagem ou benefício indevido, de modo fraudulento, de modificações ou prorrogações de contratos celebrados com a administração pública, sem autorização em lei, no ato convocatório da licitação pública ou nos respectivos instrumentos contratuais; ou
    • manipular ou fraudar o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos celebrados com a administração pública;
  • dificultar atividade de investigação ou fiscalização de órgãos, entidades ou agentes públicos, ou intervir em sua atuação, inclusive no âmbito das agências reguladoras e dos órgãos de fiscalização do sistema financeiro nacional.

O Decreto nº 8.420/2015, que a regulamentou, atribuiu a competência para instauração e julgamento do processo administrativo de responsabilização (PAR) à “autoridade máxima da entidade em face da qual foi praticado o ato lesivo ou, em caso de órgão da administração direta, ao seu Ministro de Estado” (art. 3º).

Além disso, admitiu a competência concorrente da Controladoria-Geral da União – CGU, mas restritas às seguintes hipóteses:

  • caracterização de omissão da autoridade originariamente competente;
  • inexistência de condições objetivas para sua realização no órgão ou entidade de origem;
  • complexidade, repercussão e relevância da matéria;
  • valor dos contratos mantidos pela pessoa jurídica com o órgão ou entidade atingida; ou
  • apuração que envolva atos e fatos relacionados a mais de um órgão ou entidade da administração pública federal.

Quanto às entidades da administração indireta, a meu sentir, a competência para instaurar e julgar PAR deveria ser exclusivamente da CGU, pois, como é notório, o foco dos atos de corrupção envolvendo empreiteiras e Poder Público se situa no âmbito de empresas públicas (vide “operação Lava Jato”), sendo impróprio e suspeito que, por exemplo, o presidente da Petrobras seja autoridade competente para instaurar (ou arquivar) e julgar PAR, contra empreiteiras que corromperam com propinas seus dirigentes e outros agentes políticos para firmarem contratos com ela.

As empresas corruptas, na instância administrativa, estão sujeitas às seguintes sanções:

  • multa no percentual de 0,1% (um décimo por cento) a 20% (vinte por cento) sobre o faturamento bruto do exercício anterior ao da instauração do processo administrativo, excluídos os tributos, e, na impossibilidade desse cálculo, no valor de R$ 6.000,00 (seis mil reais) a R$ 60.000.000,00 (sessenta milhões de reais); e
  • publicação extraordinária da decisão da condenatória, na forma de extrato de sentença, a expensas da pessoa jurídica infratora, em jornal de grande circulação na área da prática da infração e de sua atuação, assim como no sitio eletrônico da Administração Pública sancionadora (art. 6º).

Essas sanções podem ser aplicadas, isolada ou cumulativamente, de forma motivada, de acordo com as peculiaridades do caso concreto e com a gravidade e a natureza das infrações.

Assinale-se que a Lei Anticorrupção preceitua que a existência e o funcionamento do “programa de integralidade” (compliance), bem assim a celebração de acordo de leniência pode causar a redução da pena de multa. O programa de integridade ou conformidade (compliance) consiste no conjunto de mecanismos e procedimentos, no âmbito da pessoa jurídica, de integridade, auditoria e incentivo à denúncia de irregularidades e aplicação de códigos de ética e de conduta, com o fim de constatar e sanar desvios, fraudes, irregularidades e atos ilícitos praticados contra a Administração Pública. O Decreto nº 8.420/2015 regulamenta o regime de conformidade e os parâmetros para a sua estruturação, atualização e avaliação.

O acordo de leniência, por sua vez, poderá ser celebrado com a pessoa jurídica responsável pela prática de atos de corrupção (e dos ilícitos administrativos da Lei de Licitação) que colabore efetivamente com as investigações e processo administrativo, desde que dessa colaboração resulte:

  • identificação dos demais envolvidos na infração, quando couber; e
  • a obtenção célere de informações que comprovam o ilícito sob apuração.

A pessoa jurídica somente poderá firmar acordo de leniência se preencher, cumulativamente, os seguintes requisitos:

  • ser a primeira a se manifestar sobre o seu interesse e cooperar para apuração do ato ilícito;
  • ter cessado completamente o seu envolvimento na infração investigada a partir da data da propositura do acordo;
  • admita sua participação no ilícito e coopere plena e permanentemente com as investigações e o processo administrativo, comparecendo sob suas expensas, sempre que solicitada a todos os atos processuais até seu encerramento.

O acordo de leniência não exime a pessoa jurídica da obrigação de reparar integralmente o dano causado, mas a isentará da sanção de publicação extraordinária da decisão condenatória, da proibição de receber incentivos, subsídios, subvenções, doações ou empréstimos de órgãos, entidades e instituições financeiras públicas ou por estas controladas, pelo prazo mínimo de 1 e máximo de 5 anos e reduzirá em até dois terços o valor da multa aplicável.

A Controladoria Geral da União – CGU é órgão competente, no âmbito do Poder Executivo Federal, para celebrar acordo de leniência. A administração poderá celebrar também acordo de leniência com a pessoa jurídica responsável pela prática de atos ilícitos da Lei de Licitação (Lei nº 8.666/93), com vistas à isenção ou atenuação das sanções administrativas estabelecidas em seus arts.86 e 88.

Na instância judicial, a Lei Anticorrupção prevê as seguintes sanções:

  • perdimento dos bens, direitos ou valores que representem vantagem ou proveito direta ou indiretamente obtidos da infração, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé;
  • suspensão ou interdição parcial de suas atividades;
  • dissolução compulsória da pessoa jurídica;
  • proibição de receber incentivos, subsídios, subvenções, doações ou empréstimos de órgãos ou entidades públicas e de instituições financeiras públicas ou controladas pelo poder público, pelo prazo mínimo de 1 (um) e máximo de 5 (cinco) anos (art.19).

A dissolução compulsória da pessoa jurídica será determinada quando comprovado:

  • ter sido a personalidade jurídica utilizada de forma habitual para facilitar ou promover a prática de atos ilícitos; ou
  • ter sido constituída para ocultar ou dissimular interesses ilícitos ou a identidade dos beneficiários dos atos praticados (§1º do art. 19).

As ações de responsabilização judicial serão processadas sob o rito previsto na Lei n° 7.347/85.

 

 
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